偽装請負の判断基準｜37号告示と厚労省ガイドの読み方

偽装請負の判断は、契約書の名称だけではなく、現場で誰が誰に指示しているか、労働時間や服務規律を誰が管理しているか、受託者が独立した事業者として業務を処理しているかといった実態を見て行われます。そのため法務担当者にとって大切なのは、37号告示をそのまま読むことではなく、その項目を「現場ヒアリングで確認できる質問」に変換することです。

37号告示とは何か

37号告示の正式名称は「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」です。昭和61年労働省告示第37号として定められ、最終改正は平成24年厚生労働省告示第518号です。請負・準委任などの業務委託契約と労働者派遣を区分するための、実務上もっとも重要な基準といえます。

厚生労働省の「労働者派遣・請負を適正に行うためのガイド」でも、労働者派遣か請負かは契約形式ではなく、この37号告示に基づいて実態に即して判断されると説明されています。同ガイドは、37号告示について具体的な判断基準やQ&Aを示して両者の区分を明確化するものであり、これに反する場合はいわゆる偽装請負となって労働者派遣法違反になる、と位置づけられています。

なお厚生労働省ガイドは、偽装請負を大きく2つの類型で説明しています。ひとつは、①実態として労働者派遣事業であると判断されるもの（労働者派遣法違反）。もうひとつは、②個人事業主への適切な再委託ではなく、その実態から当該個人事業主が労働基準法上の労働者であると判断されるなど、契約の形式と実態に不一致があるものです。②は、形式的には個人事業主（フリーランス等）への業務委託・再委託の形をとりながら、実態としてはその個人が発注者の直接の指揮命令下で働いており、発注者側の「労働基準法上の労働者」や実質的な労働者派遣と評価され得る場面を指します。問題は再委託という手続きそのものではなく、誰がその個人を直接指揮命令しているかという実態にあります。本記事は主に①を念頭に整理しますが、業務委託の相手が個人事業主の場合は②の視点も必要になります。

37号告示は、請負の形式で自社の労働者を働かせている事業主であっても、一定の独立性が認められない場合には、労働者派遣事業を行う事業主として扱う、という建て付けになっています。ただし、独立性が認められるかどうかは個別事情を踏まえて総合的に判断されるものであり、形式的に一つの要素だけを取り出して結論を出すべきものではありません。

37号告示は、労務管理上の独立性、事業経営上の独立性、脱法目的の有無という視点から、「請負として整理できるか、実態として労働者派遣に該当するか」を検討する基準です。第2条の独立性が認められない場合や、第3条の脱法目的が認められる場合には、労働者派遣事業を行う事業主として扱われる可能性があります。

判断基準1｜労務管理上の独立性

1つ目の柱は「労務管理上の独立性」です（37号告示2条1号）。これは、受託者（請負事業者）が、自分の雇った労働者を、自ら指揮命令・管理して働かせているかを問うものです。具体的には、次のイ・ロ・ハをいずれも満たすことが求められます。

これらを発注者が直接行っていると、請負としての独立性が弱まり、実態は労働者派遣に近づきます。法務担当者は、「現場で誰が指示しているか」「誰が勤怠を見ているか」「誰が作業者を評価・配置しているか」を確認する必要があります。次の表は、その確認ポイントを整理したものです。

判断基準2｜事業経営上の独立性

2つ目の柱は「事業経営上の独立性」です（37号告示2条2号）。これは、受託者が、独立した事業者として、自分の責任で業務を処理しているかを問うものです。受託者が単に労働力（人手）を提供しているだけでは、請負としての独立性は弱まります。具体的には、次のイ・ロ・ハをいずれも満たすことが求められます。

つまり、業務に必要な機械・設備・材料を誰が用意しているか、受託者に専門的な技術・経験・企画力があるか、結果として「単なる人数の提供」になっていないかを見ます。次の表で確認ポイントを整理します。

※見積りや管理上「人月（人数×期間）」を用いること自体が直ちに偽装請負を意味するわけではありません。IT開発・保守などの請負・準委任でも人月は使われます。ただし、契約の実態が成果・業務範囲ではなく、発注者の指示に従って労働力を提供するだけになっている場合は、偽装請負リスクが高まります。

37号告示を現場ヒアリングに変換する

ここが、この記事の実務上の中心です。37号告示の条文は抽象的なので、そのまま現場担当者に見せても「結局どうすればいいのか」が伝わりません。法務担当者の役割は、告示の観点を現場で答えられる質問に翻訳し、返ってきた事実を契約書・運用資料と突き合わせることです。まず、その流れを整理します。

次の表は、37号告示の主な観点を、法務が現場に聞ける質問・危険な回答例・あわせて確認したい資料に落とし込んだものです。

ヒアリングの具体的な進め方や、聞き取った内容を記録に残す方法は、第3話「法務が現場担当者に聞くべきこと」で詳しく扱います。

現場でよくあるグレーな場面

現場でよく問題になるのが、「発注者は委託先に何も言ってはいけないのか」という誤解です。そんなことはありません。発注者は、注文者として成果物・納期・品質などを示すことはできます。危険なのは、それを超えて労働者一人ひとりの働き方そのものを発注者が直接決めてしまうことです。OK・NGで単純に割り切れない場面が多いので、次の表で「比較的安全な整理」と「危険になりやすい整理」を対比します。

同じ「会議に参加させる」「進捗を確認する」でも、委託先責任者との協議として行うのか、作業者個人への指示の場になっているのかで評価は変わります。形式ではなく、実態として誰が誰に何を決めているかが問われます。

厚生労働省ガイド・疑義応答集の使い方

37号告示の条文だけでは抽象的で判断に迷います。そこで、厚生労働省の「労働者派遣・請負を適正に行うためのガイド」と、「37号告示関係疑義応答集」を併せて読むと理解しやすくなります。

疑義応答集は、実務で迷いやすい場面をQ&A形式で整理した資料で、第1集から第3集まで公表されています。発注者と請負労働者の日常的な会話、発注者からのクレーム対応、技術的な助言、作業場所や設備の提供、発注者・受託者の労働者が混在して作業する場合などのほか、第3集（令和3年9月公表）ではシステム開発（アジャイル型開発）における請負・派遣の考え方も取り上げられています。たとえばアジャイル型開発については、発注者と受注者が対等な立場で協議し、受注者側の担当者が開発の進め方を自律的に判断しているのであれば、適正な請負にあたるとされています。

ただし、厚生労働省の疑義応答集ページでも、掲載されている事例と異なる事案については、各都道府県労働局が実態に即して個別に判断するとされています。つまり疑義応答集は「これに当てはめれば絶対安全」という保証ではなく、判断の補助資料として使うものです。疑義応答集や関連資料は更新されることもあるため、判断にあたっては、その時点での最新の厚生労働省資料を確認してください。常駐委託・BPO・システム開発委託など、業種ごとの具体的な注意点は、第7話「常駐委託・BPO・IT業務委託の注意点」で詳しく扱います。

法務担当者が現場に説明するときの一言

最後に、法務担当者が現場担当者に伝えるときのメッセージを整理します。難しい条文の話をするより、次のことを具体的に伝えるほうが現場に届きます。

参考資料